O chamado Terceiro Setor pode ser definido como a área na qual se encontram todas as entidades que não fazem parte do Estado (Primeiro Setor) e do mercado (Segundo Setor). É a área na qual estão as iniciativas privadas que objetivam fins sociais compostos por necessidades coletivas não alcançadas pelo Estado, sem a finalidade de lucro.
As entidades do Terceiro Setor podem ser juridicamente constituídas sob a forma de Associações ou Fundações. Genericamente e sem qualquer definição legal, eram denominadas ONGs (Organizações Não Governamentais) e a partir da Lei 13.019/2014, chamado Marco Regulatório do Terceiro Setor, com as alterações da Lei 13.204/2015, passaram a ser denominadas OSCs (Organizações da Sociedade Civil).
A partir dessa pequena introdução, é necessário entender como nasce uma OSC.
De acordo com o art. 2º. do Código Civil, as pessoas físicas (naturais, seres humanos), adquirem personalidade jurídica – condição de exercitar direitos e contrair obrigações – com o nascimento com vida. A maioridade civil, que é a capacidade plena de exercitar os atos da vida civil, ocorre com aos 18 anos, conforme art. 5º.
As Pessoas Jurídicas, por sua vez, adquirem personalidade com o registro de seus atos constitutivos nos órgãos competentes. As Pessoas Jurídicas podem ser de direito público ou de direito privado (não pertencentes ao estado).
Dentre as pessoas jurídicas de direito privado previstas no art. 44 do Código Civil, estão as Associações, as Sociedades (fins econômicos), as Fundações, as Organizações Religiosas, os Partidos Políticos e as Empresas Individuais de Responsabilidade Limitada (fins econômicos).
No Terceiro Setor, as Instituições estão comumente estruturadas e organizadas juridicamente em Associações ou Fundações.
Associação é um agrupamento de pessoas que visa o benefício de uma coletividade. Sua previsão legal está no art. 5º, XVIII a XXI da Constituição Federal e no art. 53 do Código Civil.
Atentando-se à criação das Associações, forma preponderantemente utilizada no Terceiro Setor, inicialmente é necessária a reunião de pelo menos três pessoas com os mesmos propósitos de interesse coletivo. Não há uma previsão legal expressa exigindo esse numero mínimo de integrantes, entretanto, a partir da interpretação de algumas disposições do Código Civil, chega-se a tal conclusão, como por exemplo, disposições que exigem deliberação “por maioria” de alguns temas da Associação, o que, presume-se, um número superior a duas pessoas.
Definidos os integrantes e após a fase de planejamento (direcionamento da Associação, plano de ação, etc.) passa-se a estruturação jurídica, mediante a criação das regras da Associação, mediante a elaboração de um Estatuto Social.
O Estatuto será a lei magna da Associação, onde constarão todas as regras sociais que deverão nortear as decisões da Associação, sua Diretoria e Associados, além das demais previsões legais existentes.
Dentre as cláusulas obrigatórias, sob pena de nulidade do ato, conforme art. 54 do Código Civil, estão: I – a denominação, os fins e a sede da associação; II – os requisitos para a admissão, demissão e exclusão dos associados; III – os direitos e deveres dos associados; IV – as fontes de recursos para sua manutenção; V – o modo de constituição e de funcionamento dos órgãos deliberativos; VI – as condições para a alteração das disposições estatutárias e para a dissolução; VII – a forma de gestão administrativa e de aprovação das respectivas contas.
Para cada uma dessas exigências legais, serão traçados a seguir breves comentários e observações necessárias.
Na denominação social, ou seja, no seu nome, podem ser utilizadas expressões como Associação, Instituto, entre outros.
A finalidade social da Associação está ligada ao seu objetivo principal, a sua missão. Na definição da finalidade da Associação, importante traçar as atividades meio, ou seja, aquelas necessárias para alcançar e/ou desenvolver o fim social primordial.
A definição da sede importa na sua localização, na competência fiscalizatória dos órgãos envolvidos, local de funcionamento da Diretoria, item que demonstra transparência de sua administração. Há necessidade também de estabelecer a forma de constituição de novas unidades e/ou filiais.
Quanto aos associados, importante estabelecer se haverá categorias, como por exemplo, fundadores, colaborares, efetivos, etc., bem como, as condições para o ingresso e saída de cada categoria, seus direitos e deveres, visando sua proteção e da própria Associação. Recomenda-se também prever em estatuto os motivos que levam a perda da qualidade de associado.
Com relação ao estabelecimento de categorias de associados, o artigo 55 do Código Civil permite a instituição de vantagens especiais, como por exemplo, direito de votar e/ou ser votado somente à determinada categoria.
É possível, ainda, o estabelecimento da categoria “mantenedores”, que não precisam necessariamente ser associados, bem como, regras para sua admissão e desligamento.
As fontes de recurso para a manutenção da Associação são os meios com os quais conseguirá sustentar suas atividades para alcançar seu fim social, como por exemplo, contribuições dos mantenedores, doações, auxílios, venda de produtos, prestação de serviços, etc.
Fundamental o estabelecimento da governança da Associação, ou seja, quais serão os órgãos de sua administração, como serão formados, instituídos, suas competências e funcionamento. Aqui vale lembrar a possibilidade de aplicação subsidiária da Lei das S.As. visando a boa gestão, direção, garantindo as diretrizes fundamentais da Associação.
Nesse aspecto, deve ser definida a existência ou não de Conselho, suas competências, a competência da Assembleia Geral, a composição da Diretoria, suas atribuições e remuneração.
Da mesma forma, o Estatuto deve prever os procedimentos para a informação, prestação e aprovação das contas e o período de vigência do ano social.